2006国际商标研究：主题、进展与趋势

 冉从敬

出版于《海外人文社会科学发展年度报告 2007》第256-269页，供教学参考

                        

（一）  商标反向假冒研究进展

美国兰哈姆法案第43条(a)款禁止“虚假标注来源,虚假或误导的描述事实，或虚假或误导的陈述事实，以致有可能造成关于其货物来源的混淆”[①]，从而规定了对于“反向假冒”的禁止。典型的反向假冒行为是行为人利用他人产品声誉, 在合法购得他人的产品后, 撤换掉原商标而换上自己的标记再出售，或者去除原商标, 在无任何标志的情况下再出售的行为。前者是明示的反向假冒，侵权人事实上替代了原始的商标，用它自己的名字或者他自己选择的名字作标记[②]。而后者是暗示的反向假冒，侵权者只是撕掉了货物或者服务的证明性标记而出以一个无商标的状况下出售[③]。

    兰哈姆法关于“反向假冒”的表述中，“货物来源”包括有形物品是毫无疑问的，但是否包括受著作权法保护的“创造性作品”的争议却一直存在。从美国近几年的相关案例中，可以看出司法判例在逐渐缩小“货物来源”的范围，渐渐将“创作性作品”等无形物品排除于“反向假冒”之外。在美国，“创作性”作品是否受到“反向假冒”的保护之所以受到关注是因为美国没有规定著作人身权，而是被称为“著作权之外的权利”[④]。于是许多著作权人希望通过兰哈姆法案第43条(a)款的规定，将“反向假冒”扩充来保护作者的人身权。例如，在Smith诉Montero案中，电影发行商在广告资料中将原始演员的姓名替换成了其他人的姓名，美国的第九巡回法院支持了原始演员的诉讼请求，认为电影发行商构成了“反向假冒”[⑤]。但利用“反向假冒”保护“创造性作品”的人身权会带来对于作品侵权的双重保护。著作权法是平衡社会公众和著作权人之间利益关系的法律，给予著作权一定时间和一定形式的保护是平衡这种利益的有效途径之一；而商标保护实质上是没有时间限制的，“反向假冒”不仅可能给予了作品的人身权提供保护，而且也给予了作品的财产权提供保护，因此，这种保护毫无疑问压缩了社会公众对于作品享有的权利。因此，是否给于“创造性作品”提供“反向假冒”的保护一直存在争议。

在有关“创造性作品”的反向假冒司法实践上，20世纪福克斯电影公司（Twentieth Century Fox Film Corp）起诉德斯塔公司（Dastar Corp）[⑥]是一个重要的转折点，在此之前，反向假冒并没有明确的将“创造性作品”排除在外，而在此之后，“创作性作品”已经难以得到“反向假冒”的保护。该案例是由于电视连续文献片“欧洲的圣战”（Crusade in Europe）而引发的。1949年，20世纪福克斯根据艾森豪维尔的“二战”回忆录制作该片在美国首映。该回忆录的出版商Doubleday在将电视改编权转让给福克斯之后于1975年延续了原书的版权，但该电视片的版权却因20世纪福克斯未按时延续于1977年终止。1988年，20世纪福克斯再次从Doubleday获得电视转播权与录像发行权，并将录像发行权转售第二、第三原告SFM娱乐公司与新产品家庭录像公司。1995年，德斯塔公司将“欧洲的圣战”的录影带稍加剪辑后，制成系列录像片，以较低价格在市场出售。20世纪福克斯等三原告遂起诉德斯塔的录像片剽窃了原告录影带而只字未提“20世纪福克斯”等字样，其行为构成反向假冒。

最高法院否定了一审和二审法院支持原告胜诉的决定。最高法院认为该案的关键在于如何理解兰哈姆法第43条(a)款中“来源”一词的含义。如果来源仅只提供给公众的实际产品的制造者，则德斯塔就是货物的来源。但如果来源也包括德斯塔所抄袭的作品的创造者，则德斯塔产品的来源就不应指达斯塔，而是福克斯等原告。由此可见，对于来源的理解直接决定了德斯塔是否应该承担“反向假冒”的责任。最高法院认为“来源”主要指物理性产品的制造者或生产者，而不是其中的知识产权创造者。因此，德斯塔不对“来源的任何虚假标注”负责，因为德斯塔是修改了视频系列的来源。法院认为“对于货物来源的自然理解是市场上出售的有形货物的制造者，在这个案例中，是指物理的市场上出售的德斯塔的影碟[⑦]。在定义“来源“的含义时，法院认为是谁制造有形产品，而不是谁制造货物中潜在的作品（underlying work）。而且，法院认为如果“来源”被扩充到覆盖隐含的创造性作品，而不是这些作品的载体，则将导致变向的限制公众复制和使用到期著作权的情况产生。同时，法院认识到如果“来源”包括创造性作品，则“指出谁符合‘来源’不是简单的事情”[⑧]。例如在“欧洲的圣战”的拍摄中，美国陆军、海军和海岸护卫队、英国的信息部和战争办公室、加拿大国家电影委员会等参与拍摄事宜，如果要确定这样的来源者是难以实现的，兰哈姆法案没有要求查找“来源”要“查找尼罗河和所有它的支流的来源”[⑨]。因此，如果达斯塔在自己的录像带上显示福克斯的名字，构成了假冒。反过来，如果德斯塔在福克斯的录像带上显示自己的名字，涉嫌虚假标注来源，构成反向假冒。但在本案中，德斯塔是将福克斯的录影带拿来为己所用，录影带上显示的是它自己的名字，所以并不违反将兰哈姆法第43条(a)款。通过该案例，最高法院将“来源”限制为供销售的有形货物的制造者，而不是隐藏在这个货物中的任何思想和概念。这缩小了“反向假冒“的适用范围。

德斯塔案例的主要特殊性在于争议发生的时候，德斯塔没有该电视片的版权，同时，德斯塔的电视片也属于交流性作品（communicative works）。从后面发生的案例来看，司法实践中对于“反向假冒”中来源的理解，不但排除了没有版权的作品，也排除了有版权的作品；既排除了交流性作品，也排除了部分非交流性（non-communicative works）作品。

    在General Universal Systems Inc.诉Lee的案例中，原告认为被告通过模仿它拥有版权的软件的思想、概念、结构和顺序而进行了反向假冒[⑩]。美国第五上诉法院分析该案例和德斯塔案例的区别，发现在德斯塔案例中，争议的“创造性作品”已经不享有版权而进入了公众领域；而本案中，原告仍然具有对于争议软件的著作权。同时，该法院分析德斯塔案例的判决的理由中并没有涉及其是否具有版权的问题，即本案和德斯塔案的区别不是影响德斯塔判决结果的原因[11]。实际上，本案仅仅是侵权了著作权，而不是“反向假冒”，因为原告并没有声称被告购买其有形的软件复制品，移除其商标，并以自己的商标再出售该软件[12]。因此，法院最后驳回了原告的诉讼请求。这表明在对于“反向假冒”的“来源”的理解上，不但排除了没有版权的作品，也排除了有版权的作品。

在Bretford Mfg., Inc.诉Smith System Mfg. Corp.中，原告根据兰哈姆法诉被告商业外观和反向假冒侵权[13]。原告在1990年到1997年间是一种电脑桌的独占制造商[14]，被告使用了原告桌子的一部分。美国第七巡回上诉法院认为，因为被告能够有效的证明自己是最后的能够市场化的产品的来源者，因此原告所主张的“反向假冒”侵权不能成立。法院认为当一个制造商组装来源于其他人的组件或者元件而形成了一个最终可以用于市场出售的有形产品，不能认为该产品是“虚假来源”的证据。而且，法院认为，没有人白手起家制造产品，而兰哈姆法没有谴责所有产品的制造方式[15]。该案例表明，“反向假冒”已经缩小了客体范围，仅仅包括“去除最终产品的识别性标记并且贴上自己标记的行为”。因此，“反向假冒”的“来源”不但排除了有版权或者无版权的创作性作品，而且排除了应用其他主体物品作为商品一部分的行为。

（二）  商标淡化研究进展

商标有双重功能，一方面是显示商品的来源，在生产者和商标之间架起了桥梁；另一方是显示商品的价值，在消费者和商标之间建立了纽带。当然，这两者是有机联系，不可分割的。误导了商标的来源，则构成了商标侵权，包括“假冒”与“反向假冒”；削弱了商标的价值，减少了消费者对于商标的认同感，则构成了商标淡化[16]。传统的商标之诉要求证明侵权者行为对于商品和服务的来源有“混淆的可能性”。而商标淡化之诉要求去阻止通过相似标记的使用“逐渐的削弱或者分散原始商标的特征，并以之影响公众的注意力”的行为[17]。

传统的商标权一般限定于保护商标指向的商品或者服务，其禁止效力也仅仅及于禁止他人在与商标权人商标所指向的相同和相似的商品和服务上使用与商标权人相同或者类似的商标。而商标淡化是将与他人相同或相似的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上，这超出了传统商标权的保护范围，传统的商标权理论不能够完整的保护商标权人的利益。商标淡化因此产生。商标淡化最早出现在德国。德国1923年德国一地方法院在一判决中禁止袜子制造商使用“4711”香水商标。1924年另一地方法院在一判决又禁止刀剪行业使用“ODOL”的牙膏商标。德国联邦最高法院最后确认了这两个将商标保护范围由相同或相似商品扩大到不相类似商品的地方法院决，淡化理论由此而生。

商标淡化理论开始于欧洲，1927年Frank Schechter在文章《商标保护的合理性基础》中将之引进到美国。Schechter认为一个标记在公众中创造了一个良好的印象，将促使公众去购买以该标记出售的商品。[18] 对于那个标记或者相似标记的使用就逐渐的削弱或者分散了其身份，并且通过使用在非竞争性商品上影响了对于标记和名称的公众注意力。[19] 他建议美国的立法者和法官采用类似欧洲国家的淡化理论。

1945年美国商标法（即兰哈姆法）第43条对商标淡化有所规定。1947年马萨诸塞州第一个制定商标的反淡化法。此后，各州纷纷制定自己的商标反淡化法[20]。1996年初，美国国会制定的《联邦商标反淡化法》（下简称《反淡化法》）开始生效，标志着商标淡化理论在美国的最终确立。

在Moseley案中，最高法院对联邦淡化法进行了阐释[21]。法院比较了联邦反淡化法和各州立法后认为：很多州立法中提到“可能性“的标准，而联邦反淡化法则要求商标所有者表明在后商标“引起著名商标显著性的淡化”，法律是“明确的要求了一个实际的淡化证明，而不是一个淡化的可能性。”[22] 因此，根据联邦商标法和最高法院的解释，要证明商标被淡化需要较高的举证责任，这促使产业界呼吁修订联邦淡化法加强对著名商标的保护，国际商标协会主席也号召商标淡化保护时不需要表明事实上的淡化[23]。同时，联邦商标反淡化法在低等联邦法院产生了多种解释，商标淡化和商标侵权在很多情况下难以区分，消除认识上的差异非常必要。而且，美国必须履行国际协定规定的保护驰名商标的义务并且考虑到美国跨国公司利益的维护，这些原因促使了美国对联邦商标淡化法案的修订。

2006年6月2日，美国国会通过了《2006年商标淡化修正法案》（"TDRA"），希望对于著名商标（famous trademarks）提供更高的保护[24]。《修正法案》对于商标淡化的定义比《反淡化法》更为详细。《反淡化法》将“淡化”定义为“减少著名商标去识别和区分商品和服务的能力，而无论（1）著名商标的所有者和他方的竞争关系，或者（2）混淆、误解和欺骗的可能性”[25]。《反淡化法》的定义没有直接陈述淡化是什么；没有分析商标淡化中的两个最重要的术语（blurring和tarnishment）；也没有提供淡化诉求的分析框架。而《修正法案》对于商标淡化的定义弥补了这些缺陷。商标淡化的定义被明确的划分为两类：模糊（blurring）和弱化（tarnishment）；而且，《修正法案》提出了分析商标淡化诉求的法律框架。因为模糊（blurring）而引起的淡化，根据《修正法案》，是在《反淡化法》中“淡化”的普通定义的改进。《修正法案》将模糊（blurring）定义为“商标或者商号和著名商标的联系削弱著名商标的显著性”[26] 而《反淡化法》将“淡化”定义为“减少著名商标去识别和区分商品和服务的能力”。两个定义的主要区别在于《反淡化法》的定义仅仅涉及淡化的结果，没有将起源描述为相似标记之间联系。[27] 因此，新的“模糊”的定义要求著名商标所有者去证明消费者因为著名商标和在后标记的相似性而将二者相联系，并且这个联系可能损害著名商标的显著性。《修正法案》对于“模糊”的定义包括了六个因素去支持法院判断在后商标是否可能引起著名商标因为“模糊”而淡化。“弱化”（tarnishment）而引起的淡化被《修正法案》描述为“标记或商号和著名商标之间的相似性产生的联系而伤害了著名商标的名声”。明显的，《修正法案》改变了“淡化”签发指令的所必要的“伤害”（harm）标准，用“可能引起淡化”取代了“引起淡化”。“可能淡化”不管是否有实际的或者可能的混淆、竞争或者实际的经济伤害。著名商标追求在实际伤害之前要求签发禁止令，新的标准使得禁止令的签发不需要以实际伤害为前提，同时，新的标准能更为有效的遏制对于淡化商标的投资。因此，《修正法案》将“淡化”的禁止令限于“混乱”和“弱化”著名商标的情况，其进步性表现在比过去的法令更清晰了规定了商标淡化的参考标准。

商标淡化问题已经引起了学者的关注，Keola R. Whittaker在《全球时代的商标淡化》中描述了美国商标淡化法的制定背景；分析了与商标淡化有关的国际协议以及它们在加拿大、日本和欧盟等的应用；指出了在商标淡化法实施中区分“混淆的可能性”和“淡化的可能性”的困难；最后文献建议“混淆的可能性”应该被扩充到包括“淡化的可能性”以便于国内外的法院能够提供一个更统一的反商标淡化的保护。[28] Christine Haight Farley在《为什么我们对商标淡化法案感到困惑》中认为“如果淡化实际上是阻止并非混淆的使用著名商标所带来的结果而具有的优势,那么这实际上不是公平的竞争性立法。”[29] 商标淡化的研究推动了商标立法和司法实践的发展。

（三）  商标平行进口和权利穷竭研究进展

2006年对商标的平行进口的研究集中在区域内商标的平行进口（例如欧盟各国之间平行进口）、药品的平行进口、国际公约中平行进口规定等。代表性文献包括Gill Grassie在《平行进口和商标：我们在何处》中不但分析了欧洲经济体之外的平行进口问题，回顾了相关的法律，讨论了英国和欧洲案例法的最新进展；而且分析了欧洲经济体之内的平行进口问题，特别是药品的进口问题。[30] Colin Robert Crossman在《武装我们的敌人：平行进口如何能够提高抗菌剂抗性》中认为法律上认可的在药物治疗中的平行进口可以提高穷人获取必要药物的能力，降低整个社会的卫生保健成本。[31] Julia A. Moore在《平行贸易，不平行的法律：美国、欧盟和世界贸易组织药物平行贸易法分析》中认为在过去的十年里，美国扮演者药物公司的代理商，保护他们的专利权利和药品利润。美国也许会采用TRIPS协议后强制许可的同样政策来对待平行贸易，但是世界普遍的批评和压力可能促使其停止阻止发展中国家获取艾滋药物的行为。欧洲对于平行贸易的概念更为开放，认为平行贸易是应对发展中国家药物危机的万能药。欧洲和世界贸易组织在药物平行进口方面更为关注世界的发展。[32]

平行进口和权利穷竭是不可分的。权利穷竭因为与首次销售密切相关，因此又称为首次销售原则。是指受知识产权保护的产品，一旦由权利人自己或经其同意的人进行首次销售之后，则权利人就无权禁止该产品在相关市场上的继续流通。它由德国法学家Joseph  Kohler提出，并于1902年由德国最高法院的Guajokol  Karbonat案判决确立下来[33]。美国联邦最高法院在1873年涉及专利权的Adams诉Burke一案中首次采用该学说[34]。对于商标而言，如果采取国际穷竭原则，则平行进口就不会侵犯商标权人的权利。但是各国对于商标平行进口问题的规定并不一致，这加剧了其平行进口的复杂性。

具有代表性的是欧洲经济区平行进口中商标争议问题。因为欧洲经济区内部已经形成了较为统一和完善的贸易市场，对内面对着不同国家的法律制度，对外常常表现为一个统一的实体。Zino Davidoff诉A&G Imports Limited案表明国际穷竭受到限制[35]，商标所有人在欧洲经济区（EEA）投放货物的同意必须有明确的证明。该案中，原告Davidoff在英国和新加坡均注册了用于化妆品的DAVIDOFF商标,它与一新加坡商人签订了独占经销合同,合同中有“限制该商人仅在特定的非欧盟国家分销，并要求其与其他分销商的分销合同中必须订立不得向共同体再销售”的条款。被告从一中间商处获得该商品后返销到英国。原告起诉被告侵权，但Laddie 法官没有同意原告意见.他运用普通法建立的合同法原则主张原告既然没有成功地将其限制条款通知到所有的分销商就等于默示了其他分销商不受限制条款的限制，也即默示了可以在英国销售，这一观点有利于商标的国际穷竭。Laddie 法官将该案提请欧洲法院（ECJ）进行解释。2001年11月20日，ECJ对该案作出了判决，ECJ认为，“默示同意”仅适用于商品被投入到共同体市场之前，之后发生的事实及条件足以毫不含糊的证明权利人已经断绝了他反对对共同体市场进口的权利。对于“默示同意”，下列的推定方式是错误的（1）权利人没有通知所有后续的购买人他反对他们将其商品推销至共同体市场；（2）商品上没有标明“禁止销往欧共体”字样；（3）权利的转让合同中没有保留禁止销往欧共体的限制条款。因此，进口商知不知道该限制或授权的分销商疏于在与后续购买商的合同中加入限制条款对于穷竭是无关紧要的。英国1994年商标法的第12 条是对欧洲商标指令的实施，其第一款规定：“由注册商标所有人或经注册商标所有人同意在已经投放欧洲经济地区市场的有关商品上使用该商标的，不构成侵权。” 第二款规定：“对注册商标所有人有法律依据不同意进一步处理这些商品的（尤其是在商品投放市场后，商品的条件已发生变化或发生损害），本条（1）款不适用。”因此，从EEA外面进口商标货物进入到EEA，没有获得商标权利人的同意，侵犯了商标权，欧洲经济区（EEA）没有商标权国际穷竭的规定。对于商标权是否应该以这种方式扩大，对于他们应该到达何种程度，常常引发政治上的争议。

在Van Doren案中[36]，Stussy公司有使用在衣服类商品的Stussy商标。在每一个EEA的国家，它都有一个独占的销售商，而每个销售商都被约定不得在合同规定以外的地方再销售。在德国，Van Doren是一个独占的销售商。被告从欧洲经济体内的代理商那里购得Stussy产品并在德国销售。Van Doren起诉被告侵犯了商标权。争议的关键是该商标是否由商标权人或者经过他的同意投放到欧洲的经济体市场。Van Doren认为被告的商品一定来源于欧洲经济体之外，因此其商标权并没有穷竭；而被告辩护其商品来源于欧洲经济体之内，该商品是由商标权人或者经过他的同意而投放市场的，因此商标所有人的权利已经穷竭。依据欧洲在 Davidoff案中的推理逻辑，贸易者依赖于商标权人同意的，应该举证进行证明，因此本案的举证责任在于被告。然而，法院认为，特殊情况下举证责任应该转移到商标权人。特殊情况包括进口者不能发现他的货物提供者的货物来源或者如果进口者的要求将导致他的供给断绝。如果举证不转移，可能导致商标权人利用商标去分割国家市场。也就是说，举证责任首先在于被告去证明经由权利人同意而在欧共体范围内销售，如果被告因为不得不证明权利人“同意”而将面临市场分割的实际风险的时候，应该由商标所有者去证明该商标在欧共体之外首先投入市场，如果这个被证明以后，举证责任再转移到被告。

在2006年2月23日判决的Roche Products Ltd 案中[37]，被告辩称争议的产品标记有“CE”的标记，这表示得到了同意在EEA内销售。然而，法官显示的证据仅仅是因为在EEA区域外的产品不必要一个“CE”标记，这并不意味着拥有这个标记的产品有着在EEA销售的意向。一个没有在EEA销售的产品也可能标有“CE”标记。例如，在管制较少的国家提供一种质量的保证。因此，这个标记可能导致两个或者多个结论，因此不能够支持“明确的同意”。　

从这些案例可以看出平行进口和权利穷竭的紧密关联。目前的研究侧重在研究权利穷竭的范围和成立的标准，特别是商标权在区域内和世界范围内穷竭的区分和适用情况。而权利穷竭的范围和成立与否又直接影响到平行进口的合法性和责任承担。

（四）  商标侵权研究进展     

（1）       比较广告与商标侵权研究

Charlotte J. Romano在《美国和法国的比较广告》中认为美国比较广告法律制度比法国更少限制，实现消费者福利和自由竞争的政策目标能够更好实现。并且指出虽然两个国家都批准诚实的，不产生混淆的比较广告，但是法国对于这种市场工具设置了额外的限制措施[38]。 Maureen Daly在《美国和欧洲搜索引擎中商标侵权和不正当竞争》中对比较广告进行了专门论述，认为比较广告指令协调欧洲商业实践的目标还没有实现[39]。

    在美国，比较广告的使用已经变成了一个广告法中司法、立法和管理机构的一个基本目标。在1968年的Chanel案中，第九巡回法院认为，只要比较广告是真实的，没有引起对于来源的混淆，没有包含错误的陈述，则允许使用比较广告来识别产品[40]。在1969年，有关比较广告的联邦贸易委员会政策声明鼓励与竞争者和竞争产品相比较的广告方式[41]。该政策声明指出真正的比较广告对于消费者是一种有价值的信息资源，能够帮助消费者作出理性的购买决定。市场机制鼓励产品的改进和创新，降低市场价格。[42] 然而，虚假和混淆性的比较的消极影响导致联邦贸易委员会要求“必要的时候，澄清、揭露以避免对于消费者的欺骗”[43]。第七巡回法院认为“消费者一眼就知道了哪种产品正在销售以及它和已知商品的区别”[44]。

在欧洲，为了保护消费者的利益，欧盟于1997年10月23日颁布了《关于误导及比较广告97/55指令》，即《比较广告指令》，该指令将“比较广告”定义为明确或者暗示和某个竞争者或者某个竞争者提供的商品/服务相识别（identify）的广告。[45] 假设该广告客观地比较了竞争商品或者服务的实质性的、有关的、可检验的和具有代表性的特征，相互之间不具有误导性，不会引起混淆、怀疑或者损毁竞争者商标名誉的情况下，比较广告可以被允许。欧洲对于是否应该许可竞争广告，存在不同的观点。例如，德国法律在这方面受到非常大的限制，在法国因为严格的条件也几乎不使用。在比利时，根据案例Sebena诉Ryanair案，比较广告不被接受[46]；但是在荷兰，法律是混合的，在McDonalds诉Burger King 中，比较广告也没有被接受，但在Gouden Gids en eiseres诉Yellow Bear c.s.中认可了比较广告。在英国，法院的判决表明，在诚实使用的情况下，比较广告在商业实践中是可以使用的。其标准要具有客观性，即一个理性的人将认为这个广告是诚实的。该广告必须符合《比较广告指令》，其行为符合指令中限定的诚实的商业实践。[47] 2005年5月11日，开始实施2005/29指令，即有关网络市场中不公平的BTOC（企业到消费者）模式的指令。该指令修改了84/450指令，设置了一些参数，通过这些参数，某些影响消费者的商业行为将被视为不公平的，进而是违法的行为。

（2）       元标记与商标侵权研究

网络技术的日益普及促使企业在网络中利用自己或者他人商标宣传自己产品，其中增加在搜索引擎中点击率就是一种行之有效的方式，而搜索引擎常常利用元标记（Metatags）作检索词来查询网络信息和排列查询结果，元标记也因此而与商标侵权联系起来。元标记是指被搜索引擎使用和门户网站使用去分类的埋置于HTML网页源代码中的关键词。元标记对于普通的浏览用户是隐藏的，但是对于搜索引擎而言是可见的。

许多搜索引擎按照响应搜索标准的网站数据量排列其搜索结果。因此，更多的参考点导致其网站显示在搜索结果的前列，这对于广告商来说有着重要意义。如果元原标记是通用术语，一般不会涉及到知识产权问题，而如果元标记是其商业上的竞争对手的商标，则按照不同的法律可能产生不同的侵权与否的判定。

在美国，使用竞争者的商标作为元标记已经被认为是违反了《兰哈姆法》[48]，但是在某种特殊的情形下使用是有效的，例如作为比较广告或者用作描述行为使用。[49] 在法国，包含他人商标的元标记将会认定为商标侵权，因为这可能使得顾客认为网站和法定的商标所有者之间存在某种关系，这会给市场带来混淆的可能性。在英国，对于使用商标作为元标记是否侵犯了商标权存在争论。在2004年3月3日之前，在元标记中使用商标将会产生商标侵权请求。[50] 但在之后，如果该行为不可能使用贸易行为中，就没有触犯英国1994年的商标法案。通过英国上诉法院的判决，仅仅引起一个网站在搜索结果中显示，并不表明任何联系或者商业来源，并没有侵权。消费者通过观看网站的内容，就会发现那不是他们想要的，因此不会发生混淆。然而，如果网站的内容具有误导性，使得消费者错误地相信他已经提供了他们想要得资源，那么就会发生商标侵权。[51] 在德国，其侵权状况还不明朗。Munich地方法院认为如果该商标不是通用性和描述性的，使用该商标作为元标记属于商标侵权，[52] 然而，杜塞尔多夫（Dusseldorf）高等地方法院持相反的观点，认为将商标作为元标记不是商标侵权，因为它没有作为商标使用。[53] 即使在认为元标记侵犯商标权的国家之间，也可能存在制度差别，有的认为应该由搜索引擎承担责任，有的认为应该由广告商承担责任。即使判定他们都承担责任，也有责任大小的区分。

（五）  商标注册研究进展

2006年对商标注册的研究主要集中在对于功能性标识、描述性标识和地理性标识的注册的研究上。有代表性的包括Ismail Kirka 和Hakan Karan在《理事会1988年关于外语标记的第一指令（89/104）的第3条第1款在土耳其的应用》中分析了欧盟描述性的外语标记和欺骗性的外语标记的商标问题，认为“外语，特别是英语，已经被国内外大量采用作为显示性标志包括商标的来源。资金、货物和服务的自由流动要求消除各国的法律障碍，这已经影响到商标法包括土耳其的商标法。被注册的外语是否具有描述性特征决定于货物或者服务的顾客对于描述性的认识。由于英语在世界贸易中的广泛使用，在英国被认为具有描述性的英语在土耳其也被认为具有描述性的可能性非常高，这已经被土耳其法院所采用。”[54] Jeffrey M. Samuels和Linda B. Samuels在《美国联邦巡回上诉法院回顾》中对于描述性标志、欺骗性性标志、功能性标志和混淆性标志等有关商标注册的案例进行了较多的评述[55]。

（1）功能性标识的注册研究进展

功能性原则可以划分为两类——实用的功能性和美学的功能性。实用的功能性集中在该设计是否可以使产品工作的更好，美学的功能性在于该设计是否使产品外观更有吸引力。功能性设计很长时间都被禁止注册，但直到1998年，国会修改了兰哈姆法案才提供了拒绝将“包含任何整体上具有功能性的标记”注册为商标的法律依据[56]。功能性原则的核心是防止将商标作为限制竞争的工具，从而侵犯公众的普通利益。因为一旦某个功能性标记被注册为商标，则将影响到具有该功能的同类产品的生产。

在Deister Concentrator Co.案中[57]，Deister申请注册一个长菱形的煤炭清洁台（coal cleaning table）设计样式的商标，因为有证据表明这样的设计在商业中被认为是申请者的产品，审查员认为长菱形设计能够提高申请者的煤炭清洗台的产出和效率，基于功能性原因被禁止注册。法官在Deister案中，认为提供对于功能性或者实用性设计的商标保护将和专利法律和政策相冲突，“如果给申请者提供对于产品外观的商标注册将会给予他对于该外观设计的潜在的永久的垄断权”[58] 。在Deister案中，Rich法官将商标“真实性”总结为：（1）商标使人确定商品的通常来源；但不是每个能使人确定来源的事物都是商标。（2）商标用来区分不同人的商品；但并不是每个能区别商品的事物都作为商标来保护。（3）许多词或形状受到商标保护是因为他们获得了“第二含义”；但并不是每个具有 “第二含义”的词或者形状都受到商标保护。（4）单独通过“功能”（效用）来指示的特征可以不作为商标受到保护；但是仅仅是拥有功能（效用）不能构成拒绝保护的足够理由[59]。在Best Lock Corp案之后，Rich法官进一步阐述了他的第四个“真实性”特征。[60] 他提出，一些基于任意外观制造的物品（如可口可乐的瓶底形状）可以执行一种功能，（这种功能）可以等同地用其他形状来代替，在这种情况下，其附带的功能不应该排除商标的保护。另一方面，一个产品的外观提供了功能上的优势，这个外观是不能作为一种标志来注册的。“原因是很清楚的。如果一个外观感观上是功能性的，因此每个人都有权利因为其功能性目的而使用这个外观，而在专利法中，这种独占权仅仅存在有限的期限内。”[61] 在Morton-Norwich案Rich法官再次提到当外观不具有功能性，而且具有显著性时，即使那样的设计不被专利和版权法所保护，也可以提供商标注册保护。[62] 他阐述了具有有用性（utility）的设计和具有实用性（utilitarian）的设计之间的区别，前者可以获得商标保护而后者不可以。在决定一个设计是否具有功能性，应该考察该产品的设计而不是产品本身，以及设计有用性的程度。“实用性”意味着“功能上和制造的节约上更有优势”，该优势的衡量主要考虑如下标准（1）一个期满的有用性专利的存在表明了该设计应该具有被保护的实用性的优势；（2）设计的所有者是否在广告中吹捧它的实用性优势；（3）争议设计的其他替代方案是否存在；（4）该设计是否是一个相对简单或便宜的制造方式的结果。[63]

Morton-Norwich案奠定了功能性标记是否获得商标注册的基本判断标准。该判断标准在近年的案例中频频被引用。例如在Sunbeam Prods案中，法院采用了功能性的“实用性”标准[64]。商标审查和上诉委员会也适用Morton-Norwich 要素作为判断功能性设计的依据，例如在N.V. Organon案中，Morton-Norwich 要素提供了评价是否具有功能性的分析框架 [65]。

（2）通用性标识的注册研究进展

通用性标识是描述一类货物和服务的通常的名称。在H. Marvin Ginn Corp案中[66]，Marvin Ginn请求取消“Fire Chief”商标的注册，因为这个商标用作一本关于灭火（fire-fighting）的杂志。商标审查与上诉委员会发现“Fire Chief”标识了杂志的特殊的和明确的目标用户，因此属于“通用的”[67]。在决定什么样的术语属于通用型术语，逐渐形成了两个判断步骤：①争议中商品或者服务的种类是什么。被限制的种类越广，争议中的术语被发现属于通用性的机会越少。相反的，种类范围越小，术语越有可能被认为具有通用性。例如在Boston Beer Co.案中[68]，用语“THE BEST BEER IN AMERICA”被拒绝注册的理由是因为具有通用性，而通过辩护，扩大了其种类，则拒绝注册的理由便不再成立。②争议中的术语是否被相关的公众理解为首先理解为指向商品或者服务的种类[69]。通用性标识和描述性标识的具有很大的相似性，在实践中容易产生混淆。通用性标识不能被商标法保护，而描述性标识，如果按照商标法的规定获得了显著性或者具有了“第二含义”，可能受到商标法的保护。

  （3）地理性标识的注册研究进展

在日本，建立区域性集体商标系统的提案在2005年3月15日被经济贸易和工业部呈交给日本议会。议会通过后于2005年6月15日公布了该提案并于2006年4月1日生效。因此，从2006年4月1日起，区域性集体或协会，其成员包括来自日本的Kutani-yaki制陶、Matsuzaka啤酒、Nada米酒、Rishiri海藻、Shimonita韭葱和Yabari瓜以及来自日本外的Jersey Royal土豆、Parma火腿、Pembrokeshire农产品、Idaho土豆、Bowen芒果、Whitstable牡蛎的制造商或承办商能够申请和注册这些驰名标记为货物和服务的区域性集体商标，这些货物和服务和特地功能的地理来源相联系，并且已经通过使用而具有较高知名度。[70]

该法实施后，任何商业协会和其他按照有效法律建立的协会，以及国外的相应的法律实体都可以申请和注册“区域性集体商标”，而个人不能申请这类商标因为他们不能成为合作性的法律实体。协会必须允许任何有资格的成员加入。建立协会依据的区域性立法必须规定该成员资格对于所有其他有资格的申请者开放。而且，没有法定的理由，协会不能附加比原先成员更加严格的条件。任何人在公报公开以后两个月内都可以提出异议。对于在区域性集体商标申请者申请之前已经在相同或者类似商品上使用相同的或者类似的区域性集体商标并且没有违背公平竞争规定的意图的在先使用者，有权在货物和服务上使用商标。该法的规定对我国集体商标、证明商标的制度完善有着借鉴意义。

  (4) 描述性标识的注册研究进展

单纯的描述性标识是不能注册为商标的。在欧洲，在Baby-Dry案中[71]，初审法院发现深情的标识因为和适用的产品“一次性尿布”相联系，描述了功能和产品的使用目的，因此具有描述性。欧洲法院不赞同初审法院的认定，认为虽然“Baby-Dry”可能被用在句子中去描述一次性尿布，作为一个独立的词汇，在通常的英语没有被用作去描述这个产品而具有可注册性。

自2001年以后，初审法院采用更为实际的方法，开始关注相关消费者的对于该标记整体上的感知。例如，在Vitalite 案中，初审法院认为感知应该考虑到“欧盟的每一种语言和所注册的或者相关的货物或者服务种类”。从这个角度，虽然这个标记“Vitalite”在法语中能够被解释成“vitalité”，但是这个标记仍然仅仅是间接的指向这个产品。[72] 在Doublemint案中，初审法院发现术语“doublemint”是不明确的，有着很多意思，而不是一个明确的含义，因此是可以注册的。欧洲法院认为，1993年12月20日的《关于共同体商标的欧洲理事会规则40/94》（European Council Regulation 40/94 of 20 December 1993 on the Community trade mark，即“CTMR”)的第7条第1款c项仅仅适用于相关的消费者认为直接描述注册所指向的货物或者服务的标识。在评估是否具有描述性时，应该将该标识作为一个整体而不是分解成部分进行对待。

Nichols案涉及到姓名的可注册性，也是近两年颇受关注的案例[73]。Nichols是一个英国的公司，以不含酒精的饮料“Vimto”而闻名，申请注册商标“Nichols”，该商标用于自动贩卖机和其中贩卖的产品，也就是食品和饮料。英国商标注册局通过了对于机器的申请，但是拒绝了对于相关产品的注册。Nichols进行上溯，在提交到欧洲法院时，法官Jacob认为除非通过使用获得显著性，普通的姓应该被认为不具有显著性特征。他强调了在大量的商品和服务上注册普通姓名具有垄断的风险。也有观点认为“普通的名和姓被用作指示商品的来源。没有理由阻止注册机构发现该标识的区分功能，只要那样的发现是详细的，不是包括一切和抽象的。”[74] 法院认为，“作为日常用语，普通的姓在具有显著性的情况下可以担当显示来源的商标功能，一个姓不能仅仅因为避免第一个申请者享有优势的结果而被拒绝注册”，从而肯定了姓在特殊情况的可注册性。

参考文献

（1）       Section 43(a) of the Lanham Act, 15 U.S.C. § 1125(a)

（2）       McCarthy, supra note 6, § 25:6

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（8）       Dastar Corp. v. Twentieth Century Fox Film Corp., 539 U.S. 23, 35（2003).

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（12）    General Universal Systems, Inc. v. Lee, 379 F.3d 131, 149(5th Cir. 2004)

（13）    Bretford Mfg., Inc. v. Smith System Mfg. Corp., 419 F.3d 576 (7th Cir. 2005).

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（15）    Bretford Mfg., Inc. v. Smith System Mfg. Corp., 419 F.3d 580-581 (7th Cir. 2005)

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（23）    See, e.g., Oversight Hearing, supra note 17 (proposing the requirement to show the likelihood of dilution as an alternative to that of showing actual dilution).

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（26）    Trademark Dilution Revision Act of 2006, H.R. 683, 109th Cong. (2006) (as enacted by the Senate, March 8, 2006).

（27）    15 U.S.C. § 1127.

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（34）    51  RGZ  139，140-141  30  IIC  495，497(1999).

（35）    84U.S.453,456(1873).

（36）    C-414/99[2002]R.P.C. 20.

（37）    Van Doren & Q GmbH v Lifestyle Sports and Sportswear Handelsgesellschaft mbH(C-244/00)[2003]E.C.R.I-3051.

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（39）    Charlotte J. Romano. Comparative Advertising in the United States and in France. 25 NW. J. INT'L L. & BUS. 371. Winter, 2005

（40）    Maureen Daly. An Analysis of the American and European Approaches to Trade Mark Infringement and Unfair Competion by Search Engines. [2006] EIPR. 413-417

（41）    Smith, 402 F.2d 562. See infra note 86, and accompanying text, for a description of the facts of the Smith case.

（42）    16 C.F.R. 14.15 (2004).

（43）    16 C.F.R. 14.15(c).

（44）    See, e.g., Barry, supra note 2, at 19; Donthu, supra note 3, at 111; Thomson, supra note 26, at 387.

（45）    August Storck K.G. v. Nabisco, Inc., 59 F.3d 616, 618 (7th Cir. 1995). See also Deere & Co v. MTD Prods., Inc., 41 F.3d 39, 44 (2d Cir. 1994) (stating "as long as the mark is not altered [comparative advertising] serves the beneficial purpose of imparting factual information about the relative merits of competing products").

（46）    Art.1 (3) of the Comparative Advertising Diretive.

（47）    Sebena v Ryanair (July 10,2001), Commercial Court, Brussels.

（48）    O2 Holdings Ltd v Hutchison 3G UK Ltd [2006]EWHC 534 (Ch).

（49）    Brookfield Communications, Inc v West Coarst Entertainment Corp 174 F.3d 1036 (9th Cir. 1999)

（50）    Playboy Enterprises Inc v Terri Welles 78 F. Supp 2d 1066 (S.D. Cal 1999).

（51）    Road Tech Computer System Ltd v Mandata (Management and Data Services) Ltd [2002] E.T.M.R.970 and Reed Executive Pic v Reed Business Information Ltd [2002] EWHC 2772.

（52）    Reed Executive Plc v Reed Business Information Ltd [2004] EWCA(Civ) 159.

（53）    Antragstellerin v Antragsgegnerin, Regional Court of Munich, Az: 17HK 0 10389/04(June 24,2004).

（54）    OLG Dusseldorf, Beschluss, February 17,2004,Az: I 20 U 104/03.

（55）    Ismail Kirka, Hakan Karan. The Application in Turkey of Art.3(1) (c)and(c) of the First Directive 89/104 of the Council of 1988 with Regard to Foreign Word Marks. [2006] E.I.P.R. 446-450

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（59）    289 F.2d 496, 129 U.S.P.Q. (BNA) 314 (C.C.P.A. 1961)

（60）    Deister, 289 F.2d at 499, 129 U.S.P.Q. (BNA) at 318.

（61）    Deister, 289 F.2d at502, 129 U.S.P.Q. (BNA) at 320.

（62）    413 F.2d 1195, 162 U.S.P.Q. (BNA) 552 (C.C.P.A. 1969).

（63）    413 F.2d 1199, 162 U.S.P.Q. (BNA) at 555..

（64）    671 F.2d 1332, 213 U.S.P.Q. (BNA) 9 (C.C.P.A. 1982).

（65）    Morton-Norwich Prods., 671 F.2d at 1340-41, 213 U.S.P.Q. (BNA) at 15-16.

（66）    Sunbeam Prods. v. W. Bend Co., 123 F.3d 246, 255, 44 U.S.P.Q.2d (BNA) 1161, 1168 (5th Cir. 1997)

（67）    N.V. Organon, 79 U.S.P.Q.2d (BNA) 1639 (T.T.A.B. 2006)

（68）    782 F.2d 987, 228 U.S.P.Q. (BNA) 528 (Fed. Cir. 1986)

（69）    Int'l Ass'n of Fire Chiefs, Inc. v. H. Marvin Ginn Corp., 1985 WL 72026, 225 U.S.P.Q. (BNA) 940 (T.T.A.B. 1985)

（70）    Boston Beer Co., 47 U.S.P.Q.2d (BNA) 1914, 1919 (T.T.A.B. 1998)

（71）    Marvin Ginn, 782 F.2d at 990, 228 U.S.P.Q. (BNA) at 530

（72）    News Section: National Report:[2006]E.I.P.R. N-145

（73）    Procter & Gamble Company v OHIM [1999] ECR II-2383.

（74）    Sunrider Corporation v OHIM [2001] ECR II-449, at paras. pp 15 and 21-24.

（75）    Nichols Plc v Registrar of Trade Marks, [2005] E.T.M.R.pp. 213.

---

[①] Section 43(a) of the Lanham Act, 15 U.S.C. § 1125(a), “Any person who ... uses in commerce ... any false designation of origin, false or misleading description of fact, or false or misleading representation of fact, which is likely to cause confusion ... as to the origin ... of his or her goods ... shall be liable in a civil action.”

[②] McCarthy, supra note 6, § 25:6

[③] McCarthy, supra note 6, § 25:8

[④] Paul Goldstein, Copyright, Patent, Trademark and Related States Doctrines: Cases and Materials on the Law of Intellectual Property, Westbury, New York, the Foundation Press, Inc. 1990, pp. 742

[⑤] Smith v. Montero, 648 F.2d 602 (9th Cir. 1981).

[⑥] Dastar Corp. v. Twentieth Century Fox Film Corp., 539 U.S. 23 (2003).

[⑦] Dastar Corp. v. Twentieth Century Fox Film Corp., 539 U.S. 23,33（2003).

[⑧] Dastar Corp. v. Twentieth Century Fox Film Corp., 539 U.S. 23, 35（2003).

[⑨] Dastar Corp. v. Twentieth Century Fox Film Corp., 539 U.S. 23, 35-36 (2003).

[⑩] General Universal Systems, Inc. v. Lee, 379 F.3d 131, 148 (5th Cir. 2004)

[11] General Universal Systems, Inc. v. Lee, 379 F.3d 131, 149 (5th Cir. 2004)

[12] General Universal Systems, Inc. v. Lee, 379 F.3d 131, 149(5th Cir. 2004)

[13] Bretford Mfg., Inc. v. Smith System Mfg. Corp., 419 F.3d 576 (7th Cir. 2005).

[14] Bretford Mfg., Inc. v. Smith System Mfg. Corp., 419 F.3d 578(7th Cir. 2005).

[15] Bretford Mfg., Inc. v. Smith System Mfg. Corp., 419 F.3d 580-581 (7th Cir. 2005)

[16] Trademark Dilution in a Global Age. 27 U. Pa. J. Int'l Econ. L. 907

[17] Frank I. Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection, 40 Harv. L. Rev. 813, 825 (1927).

[18] Schechter, supra note 6, at 818-19

[19] Schechter, supra note 6, at 825

[20] David S. Welkowitz, Trademark Dilution: Federal, State, and International Law 17-21 (2002) ("The primary source of state dilution law ... is state statutes. The federal trademark statute, the Lanham Act, contained no dilution provision when it passed in 1946.").

[21] Moseley v. V Secret Catalogue, Inc., 537 U.S. 418 (2003).

[22] Moseley v. V. Secret Catalogue, Inc., 537 U.S. 418, 433 (2003).

[23] See, e.g., Oversight Hearing, supra note 17 (proposing the requirement to show the likelihood of dilution as an alternative to that of showing actual dilution).

[24] Trademark Dilution Revision Act of 2006, H.R. 683, 109th Cong. (2006) (as enacted by the Senate, March 8, 2006)

[25] Federal Trademark Dilution Act of 1995, 15 U.S.C. § 1127 (2000)

[26] Trademark Dilution Revision Act of 2006, H.R. 683, 109th Cong. (2006) (as enacted by the Senate, March 8, 2006).

[27] 15 U.S.C. § 1127.

[28] Keola R. Whittaker .Trademark Dilution in a Global Age. 27 U. Pa. J. Int'l Econ. L. 907, 2007

[29] Christine Haight Farley. Why We Are Confused about the Trademark Dilution Law. 16 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J. 1175. Summer, 2006

[30] Gill Grassie. Parallel Imports and Trade Marks: Where Are We?.[2006]E.I.P.R, pp.474-479

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[33] 51  RGZ  139，140-141  30  IIC  495，497(1999).

[34] 84U.S.453，456(1873).

[35] C-414/99[2002]R.P.C. 20.

[36] Van Doren & Q GmbH v Lifestyle Sports and Sportswear Handelsgesellschaft mbH(C-244/00)[2003]E.C.R.I-3051.

[37] [2006]EWHC 335 (Ch).

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[40] Smith, 402 F.2d 562. See infra note 86, and accompanying text, for a description of the facts of the Smith case.

[41] 16 C.F.R. 14.15 (2004).

[42] 16 C.F.R. 14.15(c).

[43] Barry, supra note 2, at 19; Donthu, supra note 3, at 111; Thomson, supra note 26, at 387.

[44] August Storck K.G. v. Nabisco, Inc., 59 F.3d 616, 618 (7th Cir. 1995). See also Deere & Co v. MTD Prods., Inc., 41 F.3d 39, 44 (2d Cir. 1994) (stating "as long as the mark is not altered [comparative advertising] serves the beneficial purpose of imparting factual information about the relative merits of competing products").

[45] Art.1 (3) of the Comparative Advertising Diretive.

[46] Sebena v Ryanair (July 10,2001), Commercial Court, Brussels.

[47] O2 Holdings Ltd v Hutchison 3G UK Ltd [2006]EWHC 534 (Ch).

[48] Brookfield Communications, Inc v West Coarst Entertainment Corp 174 F.3d 1036 (9th Cir. 1999)

[49] Playboy Enterprises Inc v Terri Welles 78 F. Supp 2d 1066 (S.D. Cal 1999).

[50] Road Tech Computer System Ltd v Mandata (Management and Data Services) Ltd [2002] E.T.M.R.970 and Reed Executive Pic v Reed Business Information Ltd [2002] EWHC 2772.

[51] Reed Executive Plc v Reed Business Information Ltd [2004] EWCA(Civ) 159.

[52] Antragstellerin v Antragsgegnerin, Regional Court of Munich, Az: 17HK 0 10389/04(June 24,2004).

[53] OLG Dusseldorf, Beschluss, February 17,2004,Az: I 20 U 104/03.

[54] Ismail Kirka, Hakan Karan. The Application in Turkey of Art.3(1) (c)and(c) of the First Directive 89/104 of the Council of 1988 with Regard to Foreign Word Marks. [2006] E.I.P.R, pp. 446-450

[55] Jeffrey M. Samuels, Linda B. Samuels. A Review of Recent Decisions of the United States Court of Appeals for

the Federal Circuit:Article: the Trademark Jurisprudence of Judge Rich. 56 Am. U.L. Rev. 76. April, 2007

[56] Trademark Law Treaty Implementation Act, Pub. L. No. 105-330, 15 U.S.C. §1051 (1998)

[57] 289 F.2d 496, 129 U.S.P.Q. (BNA) 314 (C.C.P.A. 1961)

[58] Deister, 289 F.2d at 499, 129 U.S.P.Q. (BNA) at 318.

[59] Deister, 289 F.2d at502, 129 U.S.P.Q. (BNA) at 320.

[60] 413 F.2d 1195, 162 U.S.P.Q. (BNA) 552 (C.C.P.A. 1969).

[61] 413 F.2d 1199, 162 U.S.P.Q. (BNA) at 555..

[62] 671 F.2d 1332, 213 U.S.P.Q. (BNA) 9 (C.C.P.A. 1982).

[63] Morton-Norwich Prods., 671 F.2d at  1340-41, 213 U.S.P.Q. (BNA) at 15-16.

[64] Sunbeam Prods. v. W. Bend Co., 123 F.3d 246, 255, 44 U.S.P.Q.2d (BNA) 1161, 1168 (5th Cir. 1997)

[65] N.V. Organon, 79 U.S.P.Q.2d (BNA) 1639 (T.T.A.B. 2006)

[66] 782 F.2d 987, 228 U.S.P.Q. (BNA) 528 (Fed. Cir. 1986)

[67] Int'l Ass'n of Fire Chiefs, Inc. v. H. Marvin Ginn Corp., 1985 WL 72026, 225 U.S.P.Q. (BNA) 940 (T.T.A.B. 1985)

[68] In re Boston Beer Co., 47 U.S.P.Q.2d (BNA) 1914, 1919 (T.T.A.B. 1998)

[69] Marvin Ginn, 782 F.2d at 990, 228 U.S.P.Q. (BNA) at 530

[70] News Section: National Report:[2006]E.I.P.R. N-145

[71] Procter & Gamble Company v OHIM [1999] ECR II-2383.

[72] Sunrider Corporation v OHIM [2001] ECR II-449, at paras. 15 and 21-24.

[73] Nichols Plc v Registrar of Trade Marks, [2005] E.T.M.R. 213.

[74] [2005] E.T.M.R. 213, at para. 41 of the Opinion.